(1) 특수고용 종사자의 노동실태
특수고용 종사자는 구조조정 과정에서 외부화되었거나, 고용이 불안정한 일자리를 전전하다가 보다 나은 수입에 대한 기대 또는 안정된 일자리를 찾기 힘들어서 특수고용직 형태로 취업한 경우가 대부분이다. 이들은 보통 위임계약과 도급계약을 통해 고용되는데, 일부 직종을 제외하면 사업주측이 계약체결을 주도하고 보수결정도 일방적으로 이루어지는 경우가 많아 종사자측은 사업주에 대해 교섭력 열위에 놓여 있다. 그 결과 특수고용직 종사자의 임금은 평균 150~160만 원대로 상용직 근로자 평균임금수준의 70%에 못 미치는 반면, 근로시간은 훨씬 길게 나타나고 있다.
모성 및 성평등권은 거의 모든 직종에서 보호받지 못하고 있다. 유급 출산휴가나 업무상 배려가 거의 이루어지지 않고, 과거에 비해 나아지기는 했으나 성희롱이나 성차별 등의 관행도 여전하다. 근로기준법상의 법정 부가급여와 비법정 부가급여 모두 거의 제공되지 않고 있으며, 사회보험이 적용되지 않는다. 이러한 무권리 상태로 인해 특수고용직 종사자들의 단결권 보장에 대한 요구가 강하나, 우리나라 법원은 이들에 대한 근로기준법상의 근로자성을 부인하여 현실화되지 못하고 있다.
(2) 특수형태 근로종사자 보호를 위한 정책적 과제
독일, 영국, 프랑스, 이태리, 캐나다 등 다수의 선진국에서 특수고용형태에 대한 입법적 대응을 하고 있다. 근로자 및 근로관계의 규정에서 단결권을 보장하고, 산업안전보건, 최저임금, 계약의 보호, 모성보호, 성차별 및 성희롱 금지, 임금보호 등이 법률상 명문화되었다.
우리나라에서도 특수형태 근로종사자에 대한 보호를 통해 이들이 처한 열악한 작업환경을 개선해야 할 것이다. 구체적으로 성별, 종교, 사회적 신분 등을 이유로 합리적 이유 없이 차별하는 행위를 개선하고 균등처우의 원칙을 확립해야 한다. 또한 계약서가 작성되지 않거나 형식적으로 이루어진다는 점을 고려하여 노무제공의 내용, 보수, 계약기간 등을 정하여 서면 계약서를 의무적으로 작성하도록 할 필요가 있다. 모성보호를 위해서는 출산휴가를 인정하고 육아휴직 제도를 도입하는 것이 바람직하다. 성희롱의 예방․구제에 있어 다양한 관계에서 발생하는 가해상황을 포섭할 수 있도록 성희롱을 정의하여 관리하고, 일상적 고충의 해결을 위해 고충처리위원을 제도화해야 한다. 산업안전보건을 특수형태 근로종사자에게도 원칙적으로 적용하도록 하고, 사회통념상 합리적인 이유가 없는 계약의 해지나 불이익처우에 대한 권리구제를 위해 노동위원회의 감독기능을 활성화시켜야 한다.
보다 장기적인 관점에서는 노무제공과정에서 고용상의 지위와 무관하게 인간으로서의 존엄과 가치를 유지할 수 있도록 하는 제도적 장치를 인정해야 하고, 집단적 교섭을 통해 노무제공의 거래조건을 향상시킬 수 있는 기회를 모든 노무제공자에게 인정해야 할 것이다. 기존의 근로기준법이나 노조법에서 근로시간과 임금과의 연계나 근로의 내용․시간․장소에 대한 사용자 결정성에 따라 범주화된 근로자 개념은, 오늘날 서비스 경제의 급속한 확산 등의 구조적 변화에 따라 새로운 정의를 요구하고 있다. 대법원이 특수형태 근로종사자의 근로기준법상 근로자 해당성을 정책적으로 부정하고 있는 이상, 계약형식보다는 실제적 고용관계를 중심으로 근로자 해당여부를 파악하는 ILO의 특수고용 논의와 관련하여 고용관계를 판별하는 지표를 구성하고 폭넓게 활용해야 할 것이다.